Seit Anfang September gilt in Bayern die 3G-Regel. Nach Beschluss der Bayerischen Staatsregierung sollen Geimpfte, Genesene und Getestete dadurch gleichgestellt werden. Die Testpflicht für Ungeimpfte und dass Geimpfte von den Tests befreit sind, obwohl auch sie Überträger sein können, erntet aber zunehmend Kritik. Wir haben darüber mit der Professorin Katrin Gierhake gesprochen. Gierhake ist Lehrstuhlinhaberin für Strafprozessrecht und Rechtsphilosophie an der Universität Regensburg und hatte bereits im Mai vor den „verfassungsrechtlich höchst bedenklichen Konsequenzen“ eines indirekten Impfzwangs gewarnt.
Die aktuell gültige Vierzehnte Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 1. September 2021 orientiert sich nicht mehr an der reinen Infektionsinzidenz, sondern an der Zahl der Einweisung von COVID-19-Erkrankten ins Krankenhaus (über 1.200 pro Woche bedeutet Stufe Gelb) und an der zu vermeidenden Überbelegung von Intensivbetten mit COVID-19-Erkrankten (ab 600 Stufe Rot). Mehrere Experten hatten schon länger die Abkehr von der reinen Infektionsinzidenz gefordert. So auch der ehemalige WHO-Forschungsleiter Prof. Dr. Klaus Stöhr in einem offenen Brief an Fraktionen des Deutschen Bundestages vom April 2021.
Die bisherige 7-Tage-Inzidenz wurde aber nicht gänzlich abgeschafft. Vielmehr wird nun mit einer Infektionsinzidenz von über 35 Infektion je 100.000 Einwohner und Woche die Anwendung der 3G-Regel erst in Gang gesetzt. Die allgemeine Maskenpflicht unter freiem Himmel entfällt, medizinische Masken sind der neue Standard. In geschlossenen Räumen gilt weiter eine generelle Maskenpflicht, ebenso im ÖPNV, in Gaststätten und im Fernverkehr. Ausgenommen vom 3G-Grundsatz sind Privaträume, der Handel, der ÖPNV, Veranstaltungen ausschließlich unter freiem Himmel bis 1.000 Personen, Gottesdienste sowie Versammlungen im Sinne von Art. 8 Grundgesetz.
Allerdings stoßen wesentliche Grundannahmen der 3G-Regel vermehrt auf Widerspruch. Zum einen die in epidemiologischer Hinsicht relevante Annahme, dass Geimpfte und Genesene an der Weitergabe des Coronavirus nicht oder nur in vernachlässigbaren Maße beteiligt wären. Und korrespondierend dazu, die verfassungsrechtlich problematische Annahme, dass alle, die nicht geimpft oder genesen sind, laut der gültigen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung kategorisch als Virenverbreiter gelten – sozusagen als alleinige Gefährder, unabhängig von Symptomen und Verhalten. Hinzu kommt, dass „Genesene“ sechs Monate nach ihrer PCR-positiven Infektion ihren Status als „Genesene“ verlieren und sich also impfen oder testen lassen müssen, um die 3G-Regeln zu erfüllen.
Eine Impfung wird (nicht nur) von der bayerischen Staatregierung offensiv eingefordert. Allerdings grenzt sich Ministerpräsident Söder auch von einer gesetzlichen Impfpflicht ab. Söder laut SZ: „Wir wollen keinen Impfzwang, ich sage das ausdrücklich. Keinen durch die Hintertür, durch die Vordertür oder durch die Drehtür. Völlig wurscht.” Wer sich aber nicht impfen lassen wolle, der müsse auch die Konsequenzen seiner Entscheidung tragen. Wird dennoch ein verfassungsrechtlich problematischer indirekter Impfzwang aufgebaut?
Die an der Regensburger Universität Strafprozessrecht und Rechtsphilosophie lehrende Juristin Dr. Katrin Gierhake skizzierte dazu bereits in einem Beitrag vom Mai „verfassungsrechtlich höchst bedenkliche Konsequenzen“, falls rechtspolitisch nicht gegengesteuert werde. Im Gespräch mit unserer Redaktion sagt Gierhake: „Es ist alles eingetreten wie befürchtet.“ Es gebe in der Tat „kaum noch eine Möglichkeit zur Partizipation am gesellschaftlichen oder universitären Leben ohne Impfung.“ Die zukünftig kostenpflichtigen Testungen, dürften „für einkommensschwache Gruppen demnächst unerschwinglich werden“. Gierhake: „Ein selbstbestimmtes Leben für Ungeimpfte wird wohl nur noch im Privaten stattfinden“. Denn eine tägliche Testung an den gängigen, demnächst vermutlich noch weniger flächendeckend installierten Teststationen dürfte „in einen normalen Arbeitsalltag nur schwer integrierbar sein.“
Das folgende Interview mit Prof. Katrin Gierhake führte Robert Werner schriftlich.
Frau Gierhake, Sie haben zu Beginn der Corona-Impfungen, im Mai 2021, (in der Zeitschrift für Rechtspolitik 4/2021) „verfassungsrechtlich höchst bedenkliche Konsequenzen“ hinsichtlich der Wahrung der Freiwilligkeit der Impfung gegen das Corona-Virus geäußert. Was war der Kern Ihrer damaligen Bedenken?
Die Impfentscheidung muss dem einzelnen selbstbestimmten und urteilsfähigen Bürger anvertraut bleiben. Durch eine unfreiwillige, weil „indirekt erzwungene“ Impfung sind unmittelbar zwei Grundrechte betroffen: Das Recht auf körperliche Unversehrtheit gemäß Art 2 Abs. 2 Satz 1 GG und das Selbstbestimmungsrecht gemäß Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG.
Es ist anerkannt, dass alle medizinischen Maßnahmen durch den freien Willen des Patienten gedeckt sein müssen. „Aus eigenem freiem Willen“ meint, dass die Entscheidungsfindung frei von physischem oder psychischem Zwang und ohne Willensmängel stattfinden muss. Diese freie Wahl wird erheblich erschwert, wenn nicht sogar unmöglich gemacht, wenn der Druck auf „ungeimpfte“ Bürger (gemeint sind nur diejenigen, die bisher eine Corona-Impfung abgelehnt haben) stetig in einer Weise erhöht wird, die ein Leben ohne Corona-Impfung gezielt erschwert, z.T. auch unmöglich macht. Dies geschieht etwa durch eine 2 G-Regelung, aber auch durch eine 3 G-Regelung, die so angelegt ist, dass täglich getestet werden muss, und sich zusätzlich auch noch durch einen erschwerten Zugang zu (kostenlosen und örtlich verfügbaren) Tests auszeichnet.
Da sich beim Bundesgesundheitsministeriums der Hinweis findet, dass es keine staatliche Impfpflicht geben werde und die Impfung freiwillig sei, handelt es sich um widersprüchliches politisches Verhalten, wenn der Druck auf die Bürger bis zur Unerträglichkeit erhöht wird, die sich gegen eine Impfung entscheiden. Es ist dabei im Übrigen rechtlich vollkommen unerheblich, aus welchen Gründen sie sich nicht impfen lassen.
Seit Anfang September gelten auch in Bayern die 3G-Regeln. Ab einer 7-Tage-Infektionsinzidenz von über 35 (in Regensburg liegt diese aktuell bei knapp 100) gilt indoor breitflächig der 3G-Grundsatz: Persönlichen Zugang haben deshalb nur Geimpfte, Genesene oder aktuell Getestete. Dies betrifft öffentliche und private Einrichtungen, Veranstaltungen, Sportstätten, Fitnessstudios, Theater, Kinos, Museen, Gedenkstätten, Gastronomie, Beherbergung, die Hochschulen, Krankenhäuser, Bibliotheken und Archive, die außerschulischen Bildungsangebote wie Musikschulen und die Erwachsenenbildung, außerdem Freizeiteinrichtungen einschließlich Bäder, Thermen, Saunen, Seilbahnen und Ausflugsschiffe, Spielbanken, den touristischen Reisebusverkehr und ähnliche Aktivitäten. Haben sich Ihre Befürchtungen bzgl. eines indirekten Impfungszwangs angesichts der nun gültigen und weitreichenden 3G-Regelungen bewahrheitet?
Ja.
Können Sie dies an einem Beispiel verdeutlichen?
Gerne. Nehmen Sie eine Familie mit Kindern, bei der die Eltern ungeimpft sind. Die Familie ist gesund und munter und der Herbst kommt. Man plant einen Schwimmbad- oder Theaterbesuch, ein Pizza-Essen oder ähnliches. Soweit die Aktivitäten planbar sind, kann man die Tests vielleicht noch miteinplanen; lästig und bald auch kostenintensiv, aber gerade noch machbar. So die Theorie.
Die Praxis ist aber anders: Nach der Schule verabreden sich die Kinder, danach treffen sich spontan die Familien, alle haben Hunger und wollen schnell etwas essen gehen: Und siehe da, die Teststationen haben zu oder liegen zu weit weg. Oder: Das Kind möchte spontan am Sonntag in die Kletterhalle oder man erfährt von Freikarten für ein Konzert, siehe da: Die Teststationen haben zu oder sie sind zu weit weg. Wenn demnächst auch noch die Kostenpflicht hinzu kommt, sind die kostenbewusste Familien raus aus dem sozialen Leben. Die gesamte Spontanität des Lebens ist dahin.
Die Eltern, die sich nicht impfen lassen wollen, werden es sich also fünfmal überlegen, ihren Kindern Möglichkeiten zu nehmen, ihnen Lebensfreude und vielseitige Freizeit- und Bildungsgestaltung zu entziehen. Sie werden durch die staatliche 3 G-Regel zur Impfung genötigt. Das ist indirekter Impfzwang und genau der ist auch gewollt. Ob das eine rational begründbare staatliche Maßnahme ist oder nicht, mag umstritten sein, aber von „Freiwilligkeit der Impfung“ kann man nun nicht mehr reden.
Infektionsschutz hat in rechtlicher Hinsicht mit Gefahrenabwehr zu tun. Kann, oder muss der Gesetzgeber nicht davon ausgehen, dass Ungeimpfte eher eine Gefahr für Public Health darstellen als Geimpfte, deshalb ist es auch aus verfassungsrechtlicher Sicht angemessen und verhältnismäßig für diese Gruppe eine gesetzliche Testpflicht anzuordnen?
Soweit ich die aktuellen Studien richtig auswerte, ist es keinesfalls gesichert, dass Geimpfte das Virus nicht übertragen können, umgekehrt scheint vielmehr dafür zu sprechen, dass sie als Überträger eine durchaus erhebliche Rolle spielen können. Der noch gegenteilige Hinweis auf der Seite des RKI vom Frühjahr dürfte inzwischen wissenschaftlich überholt sein.
Allein die Tatsache, dass sich Geimpfte ebenso infizieren können wie Ungeimpfte (nur selbst besser vor schweren Verläufen geschützt sind), spricht dafür, dass unter dem Gesichtspunkt des Fremdschutzes, also der Gefahrenabwehr für andere, keine unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt ist.
Ob man sich selbst gefährden will oder nicht, muss in einem freiheitlichen Rechtsstaat im Übrigen jedem selbst überlassen bleiben. Ob man Fallschirm springen möchte, ob man raucht, trinkt oder zu viel Schokolade isst, ob man Medikamente einnimmt oder nicht, all das hat mit Gefahrenabwehr nichts zu tun.
Deswegen ist der einzig richtige Umgang der, allen ein Impfangebot zu machen, besonders vulnerable Personen doppelt und dreifach zu schützen (z. B. durch eine Testpflicht für alle – Geimpfte wie Ungeimpfte – vor Alten- und Pflegeheimen) und im Übrigen ein normales Leben wieder zu ermöglichen. Jegliche mir bekannte Argumentation für die ungleiche Testpflicht, oder überhaupt für flächendeckende 3 G- oder gar 2 G-Regeln ist aus meiner Sicht fehlerbehaftet.
Kommen wir zur Impfung, wie stehen Sie persönlich zur Impfung gegen das Corona-Virus?
Dass es (bedingt) zugelassene Impfstoffe gegen das Corona-Virus gibt, und dass sie in Deutschland inzwischen allen zur Verfügung stehen, die sich nach hinreichend genauer Aufklärung über bekannte und noch unbekannte Risiken der neuartigen Impfstoffe gegen das Corona-Virus impfen lassen wollen, ist eine gute Nachricht. Gewiss scheint zu sein, dass die Impfung in der Altersgruppe von 65 + und bei bestimmten Vorerkrankungen segensreich insofern ist, als schwere Verläufe (Hospitalisierung, Intensivbehandlung und Tod) dadurch reduziert werden können. Das ist eine großartige Errungenschaft der Medizin.
Andererseits häufen sich die Meldungen über schwerwiegende Impfnebenwirkungen bzw. Impfschäden. Das PEI [Das Paul-Ehrlich-Institut ist ein Bundesinstitut im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Gesundheit. Anm. d. R.] und auch die EMA [Die Europäische Arzneimittel-Agentur ist eine Agentur der Europäischen Union. Anm. d. R. ] sammeln die Daten und werten sie aus. Schon jetzt ist ersichtlich, dass unerwünschte Wirkungen bis hin zu schwersten Gesundheitsschäden und Tod durch die Impfungen vorkommen, und zwar nicht nur vereinzelt.
Laut Sicherheitsbericht des PEI für die Zeit vom 27. Dezember 2020 bis 31. Juli wurden für diesen Zeitraum 131.671 Einzelfallberichte zu Verdachtsfällen von Nebenwirkungen oder Impfkomplikationen nach Impfung mit COVID-19-Impfstoffen in Deutschland registriert. Die Melderate betrug für alle Impfungen mit COVID-19-Impfstoffen 1,4 Fälle pro 1.000 Impfdosen, für schwerwiegende Fälle betrug sie 0,2 (aufgerundet) pro 1.000 Impfdosen.
14.027 Meldungen wurden als „schwerwiegend“ eingestuft. Als schwerwiegende Reaktionen gelten solche, bei denen die Personen im Krankenhaus behandelt werden, oder Reaktionen, die als medizinisch bedeutsam eingeordnet wurden. In 1.254 Verdachtsfallmeldungen wurde über einen tödlichen Ausgang in unterschiedlichem zeitlichem Abstand zur Impfung berichtet.
Zu den vom PEI hervorgehobenen schwerwiegenden Nebenwirkungen gehören Myokarditis (Entzündung des Herzmuskels), Thrombose-mit-Thrombozytopenie-Syndrom (TTS, Blutgerinnungsstörung), Thrombosen, Störungen im weiblichen Zyklus, anaphylaktischer Reaktionen, Glomerulonephritis, Guillain-Barré-Syndrom (GBS). Es ist ferner klar, dass längst nicht alle Impfkomplikationen als solche erkannt und gemeldet werden, denn ein ordentliches Monitoring, etwa durch begleitende systematische Studien und Autopsien im Falle von Verdachtsmeldungen, findet nur in Ansätzen statt.
Bei einem flächendeckenden, die gesamte Bevölkerung betreffenden Einsatz eines neuartigen Impfstoffs ist ganz besondere Vorsicht, ganz besondere Aufmerksamkeit, ganz besonders gründliche Aufklärung notwendig. Beim „Impfen to go“ scheint mir das ein wenig zu kurz zu kommen.
Im Mai 2021 war noch ungeklärt, ob Geimpfte an der Weiterverbreitung des Corona-Virus in nicht unwesentlichem Ausmaß beteiligt sind. Der regierungsberatende Virologe Drosten hat in einem DLF-Interview nebenbei mitgeteilt, „dass Geimpfte nach ein paar Monaten, nach vier, fünf, sechs Monaten deutlich den Übertragungsschutz verlieren“, eine RNA-Viruslast also auch ein isolierbares Virus in ihren Atemwegen haben, sprich ansteckend so können. Hätte diese Erkenntnis nicht zu einer Überarbeitung der Infektionsschutzmaßnahmenverordnung führen müssen, in der Geimpfte derzeit kategorisch als Nicht-Ansteckende betrachtet werden und deshalb keiner Testpflicht unterliegen?
Ja, richtig. Zumal Herr Drosten nicht der einzige ist, den man dafür fragen könnte und diese Erkenntnis in Fachkreisen schon länger vorliegt.
Der Mainzer Jurist Merk beklagt (in einem LTO-Beitrag von August 2021), dass die Studien zur Ansteckungsgefahr durch Geimpfte „weder in den Medien noch in der Politik oder der Rechtswissenschaft große Resonanz gefunden haben“. Er fordert deshalb eine Testpflicht auch für Geimpfte. Merk argumentiert: Würde der Gesetzgeber aber weiterhin, „allein um den Anreiz des Impfens zu erhöhen“, auf eine Testpflicht verzichten, „handelt man nicht nur rechtswidrig im Sinne einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung, sondern nimmt auch billigend einen Anstieg der Infektionen in Kauf.“ Geht Merk mit dieser Argumentation nicht zu weit?
Nein, warum? Sie ist schlüssig. Entweder alle testen oder niemanden. Ich teile seine Auffassung allerdings trotzdem nicht: Wie lange soll denn eigentlich der staatliche Corona-Schutz-Zustand mit dauerhaften Tests bzw. Impfnachweisen aufrecht erhalten bleiben? Wie lange muss man sich als Bürger noch täglich und überall als „ungefährlich“ ausweisen? Gibt es eigentlich eine „Exitstrategie“?
Zur Zeit besteht weder eine Überlastung der Krankenhäuser noch droht das Gesundheitssystem zusammenzubrechen. Es besteht zudem die nicht realitätsferne Hoffnung, dass im Herbst/Winter zwar eine Steigerung der Infektionen bevorsteht, ohne aber zum Zusammenbruch der Krankenversorgung zu führen. Wenn dem so wäre, hätten wir im Übrigen inzwischen eineinhalb Jahre Zeit gehabt, mittels massiver Aufrüstung und Investition im Gesundheitssektor dem entgegenzuwirken.
Die relevanten Fragen wären: Werden Pflegekräfte inzwischen deutlich besser bezahlt? Wird der Beruf aufgewertet und attraktiv gemacht? Werden die Krankenhäuser besser ausgestattet, Ärzte durch attraktive Bedingungen gebunden, das Gesundheitswesen finanziell besser ausgestattet und von Privatisierung und Gewinnerzielungsdruck entkoppelt?
Worin besteht eigentlich aktuell die Legitimation zum Eingriff in die Freiheit der Staatsbürger? Die unmittelbare Notsituation, die es anfangs zu beheben galt, scheint nun spätestens seit April dieses Jahres überwunden zu sein und war auch im Jahr 2020 ganz gewiss nicht ganzjährig gegeben. Geht es also um Gefahrenabwehr allein aufgrund der Existenz des Virus, gewissermaßen als abstrakte, stetige, diffuse Dauergefahr? Dann ist unsere Zukunft eigentlich besiegelt: Die Maßnahmen werden nie mehr aufgehoben.
Das Robert Koch Institut gibt auf seinen aktuellen Seiten bzgl. der Weitergabe durch Geimpfte an: „In welchem Maß die Impfung darüber hinaus die Übertragung des Virus weiter reduziert, kann derzeit nicht genau quantifiziert werden. In der Summe ist das Risiko einer Virusübertragung stark vermindert.“ Dies entspricht dem Stand des Epidemiologischen Bulletin 19 von Mai 2021, in dem es abschließend heißt: „Zur Steigerung der Impfakzeptanz und Impfmotivation sollte neben dem individuellen Schutz der Impfung auch der Schutz von Personen in der privaten wie auch beruflichen Umgebung sowie die Aussicht, durch hohe Impfquoten die Virustransmission in der Bevölkerung zu minimieren und die Pandemie zu einem Ende zu bringen, in den Kommunikationsaktivitäten berücksichtigt werden.“ Wäre es seitens des RKI nicht längst dringend geboten, die gegen den Corona-Virus Geimpften eindringlich darauf hinzuweisen, dass auch sie den Corona-Virus übertragen können?
Das sollten Sie den Leiter des RKI fragen.
Angesichts der vielen teils erfolgreichen Klagen gegen die bisherigen Corona-Verordnungen: Wenn gegen das Infektionsschutzgesetz bzw. die daran anschließende bayerische Länderverordnung geklagt wird, halten Sie die bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung für rechtssicher formuliert?
Die Frage ist zu vielschichtig, um sie mit einem einfachen „Ja“ oder „Nein“ zu beantworten. Richtig ist, dass es eine Flut von Klagen gegeben hat. Richtig ist, dass in den Eilentscheidungen in den allermeisten Fällen die Regelungen der jeweiligen Infektionsschutzverordnungen nicht außer Kraft gesetzt wurden. Leider gibt es auch zu den ganz entscheidenden Fragen noch immer kaum Hauptsacheentscheidungen.
Ich bin als Professorin für Strafrecht und Rechtsphilosophie keine ausgewiesene Verwaltungsjuristin. Aber nach meinem Verständnis stehen schon seit März 2020 ganz basale Prinzipien des Rechtsstaates im Streit: Der Parlamentsvorbehalt, das Wesentlichkeitsprinzip, der Bestimmtheitsgrundsatz, im Hinblick auf die Inzidenzen als Eingriffsvoraussetzungen das Willkürverbot, ferner der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit diesen Monita stehe ich auch nicht allein; sehr hochrangige Verfassungsrechtler sehen dieselben Probleme und beklagen den Entscheidungsstau.
Es ist wirklich an der Zeit, dass die Verwaltungsgerichte und das Bundesverfassungsgericht all die Dinge gründlich prüfen – und zwar allein nach ihrer Verfassungs- und Rechtmäßigkeit und nicht nach politischer Opportunität.
Zu den Genesenen, die nach sechs Monaten ihren Status verlieren. Der Gesetzgeber scheint eine eigenwillige Definition von „Genesen“ zu haben. Als „Genesen“ gelten laut RKI die, die eine gesicherte SARS-CoV-2-Infektion durchgemacht haben, die weniger als sechs Monate zurückliegt. Der Nachweis einer gesicherten, durchgemachten Infektion muss lt. RKI durch einen direkten Erregernachweis (PCR) zum Zeitpunkt der Infektion erfolgen. Ist die rechtliche Konstruktion, dass das Genesen-Sein nach sechs Monaten verfällt, in Ihren Augen vertretbar und haltbar?
Das kommt darauf an, was mit der Regelung erreicht werden soll. Wenn es um die potentielle Weitergabe des Virus geht, ist es eine empirische Frage, ob eine solche bei Genesenen in der Regel sechs Monate nach der Infektion wieder möglich ist. Wenn damit der Impfdruck erhöht werden soll, dann halte ich diese Art von indirektem Zwang nicht für rechtmäßig, da die Impfentscheidung freiwillig bleiben muss.
Sie haben anlässlich der durch das Corona-Virus ausgelösten staatlichen Maßnahmen und deren soziale, wirtschaftliche, gesundheitliche, kulturelle, politische und rechtliche Folgen den Blog MITDENKEN gegründet. Sie betrachten es als „die Aufgabe der Universitäten, ihre Kräfte zu bündeln, die Wissenschaft in den Dienst der Allgemeinheit zu stellen und einen Raum zum kritischen Nachdenken zu bieten.“ Wie ist Resonanz auf Ihren Blog, erfahren Sie Unterstützung von Kollegen, aus anderen universitären Fächern?
Wie die Resonanz ist, müssten sie die Leser/innen fragen! Mich erreichen viele Zuschriften, die mich zum Weiterführen des Blogs auffordern. Das ist im Uni-Alltag nicht immer einfach, denn ich betreibe den Blog im Wesentlichen allein. Ich nehme leider nicht wahr, dass die Universitäten insgesamt ihrer von mir umschriebenen Aufgabe als kritische Begleiter der Krise hinreichend gerecht werden. Es gibt aber inzwischen quer durch die Gesellschaft, natürlich auch an Unis, einzelne Stimmen und Initiativen, die genau das versuchen.
Vielleicht darf ich an dieser Stelle auf eine Initiative von 17 Wissenschaftler/innen hinweisen, zu denen auch ich gehöre: Unter www.kritischer-geist.de kann unsere Erklärung abgerufen werden. Und wer mag, kann sich dort als „Unterstützer“ eintragen.
Vielen Dank für das Interview.
