In den USA gehen Unternehmen und Behörden streng gegen ungeimpfte Mitarbeiter vor. Goldman Sachs und andere Großbanken verbieten ihnen die Rückkehr ins Büro. Wer es trotzdem wagt, kann gefeuert werden – und möglicherweise seinen Anspruch auf Arbeitslosengeld verlieren. Delta Airlines beschreitet einen anderen Weg: Die Fluggesellschaft verlangt von ihrem ungeimpften Personal, das über das Unternehmen krankenversichert ist, einen monatlichen Zuschuss in Höhe von 200 Dollar. Das betrifft derzeit etwa ein Viertel der insgesamt rund 75.000 Angestellten. Auf diese Weise will die Airline die Kosten drücken, die durch etwaige Behandlungen einer Covid-19-Erkrankung entstehen. Ihren Angaben zufolge belaufen sie sich im Schnitt auf 50.000 Dollar pro Mitarbeiter. Sind solche Regeln auch in Deutschland denkbar? Dürfen Unternehmen ihr ungeimpftes Personal sanktionieren? Die Antwort von Arbeitsrechtler Tobias Brors ist im Gespräch mit ntv.de eindeutig: Strenge Vorschriften kann er sich nur im Bereich der Heil- und Gesundheitsberufe vorstellen. Aber auch da wird es schwer mit einer Kündigung, denn zuvor ist der Arbeitgeber verpflichtet, eine alternative Tätigkeit zu suchen.
ntv.de: Sie beraten Unternehmen im Bereich des Arbeitsrechts und des Datenschutzes. In wie vielen Anfragen ging es in den letzten Wochen und Monaten um die Corona-Impfung?
Tobias Brors: Unzählige. Es ist eines der brennenden Themen, das Arbeitgeber momentan umtreibt: Wie organisiere ich meine Arbeitsprozesse, wenn mehr und mehr Leute aus dem Homeoffice zurückkommen? Welche Gesundheitskonzepte kann ich bei mir implementieren? Wie gehe ich mit ungeimpften Mitarbeitern um? Ist eine Differenzierung zulässig? Darf ich Mitarbeiter, die sich nicht impfen lassen möchten, von bestimmten sozialen Veranstaltungen ausschließen? Das sind Fragen, die an uns herangetragen werden.
Was antworten Sie? Dürfen Unternehmen ihre Mitarbeiter sanktionieren?
Nein, dürfen sie nicht, weil es keine Impfpflicht gibt. Insoweit nehmen Menschen, die sich gegen die Impfung entscheiden, ihre Rechte wahr. Für diesen Fall hat der Gesetzgeber ausdrücklich geregelt, dass Arbeitnehmer nicht gemaßregelt werden dürfen, auch wenn es ein Verhalten darstellt, was der Arbeitgeber inhaltlich vielleicht missbilligt.
Darf der Arbeitgeber wenigstens nachfragen, wie der Impfstatus ist, um das Gesundheitskonzept an geimpfte und ungeimpfte Mitarbeiter anpassen zu können?
Das ist eine datenschutzrechtliche Frage. Die würde ich für die allgemeine Unternehmenslandschaft ganz klar mit Nein beantworten. Die Nachfrage ist eine Datenerhebung, dafür bedarf es einer ausdrücklich vorgesehen Möglichkeit. Hier haben wir auch noch eine Erhebung von Gesundheitsdaten. Die sieht der Gesetzgeber als besonders schützenswert an. So eine gesetzliche Vorschrift gibt es im Infektionsschutzgesetz, allerdings nur für Unternehmens- und Berufsgruppen, die in Zusammenhang mit Heilberufen oder Patientenkontakten stehen. Im Umkehrschluss heißt das: In all jenen Branchen, die dort nicht genannt sind, darf eine Datenerhebung nur dann erfolgen, wenn die Arbeitnehmer wirksam einwilligen. Dann kann man das sicherlich machen, aber es muss ein striktes Freiwilligkeitsprinzip beachtet werden.
Wie sieht eine wirksame Einwilligung in der Praxis aus?
Da wird es diffizil und kompliziert. In einem Arbeitsverhältnis wird in Zweifel gezogen, ob eine freiwillige Einwilligung aufgrund des besonderen Kräfteverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ohne Weiteres möglich ist. Das hat der Gesetzgeber auch noch einmal besonders betont in der neuen Fassung des Bundesdatenschutzgesetzes. Demnach ist eine Einwilligung eher dann als freiwillig anzusehen, wenn der Arbeitnehmer einen unmittelbaren Vorteil erlangt hat. Ansonsten bestehen Zweifel und diese Einwilligung ist unwirksam.
Das heißt, Arbeitgeber müssen schlimmstenfalls akzeptieren, dass ungeimpfte Angestellte das Coronavirus mit ins Büro bringen, ihre Kolleginnen und Kollegen anstecken und ein Teil davon schließlich arbeitsunfähig im Krankenhaus liegt?
Das müssen Arbeitgeber in der aktuellen Situation abwägen: Kann ich das vermeintlich höhere Ansteckungsrisiko in der konkreten Arbeitssituation, die ich habe, vertreten? Kann ich das meinen anderen Mitarbeitern zumuten? Das ist sicherlich an einem Außenarbeitsplatz, etwa in einer Gärtnerei, anders zu beurteilen, als wenn man mit vielen Leuten in einem Großraumbüro ohne ordentliche Durchlüftung arbeitet. Und es ist auch nicht so, dass geimpfte Menschen die Erkrankung nicht übertragen oder selbst erkranken können.
Dann dürfen Unternehmen lediglich in der Belegschaft für die Impfung werben und hoffen?
Der Gesetzgeber hat keinen Impfzwang oder keine Impfpflicht angeordnet. Die ist rechtlich auch sehr schwer zu rechtfertigen. Nach meiner Wahrnehmung hat die Bundesregierung ähnliche rechtliche Bedenken wie ich, was die Zulässigkeit angeht. Und dann gibt es noch politische Implikationen, die sowas nach sich zieht. Wir sehen ja die Proteste in Frankreich, wenn die Regierung dort zu zwingenden Maßnahmen greift.
Und den Restaurantbesuch an die Impfung koppelt?
Das wird vermutlich in Deutschland auch so kommen, wenn man die Medienberichte oder die Äußerungen der Politik verfolgt. Das beste Beispiel ist der 1. FC Köln, der sagt: Ich lasse nur noch Geimpfte oder Genesene bei mir ins Stadion. Dann haben Menschen, die nicht geimpft sind, de facto weniger Zugang zu Unterhaltungseinrichtungen und zu Plätzen, wo sie gerne hingehen. Das ist für Privatunternehmen durch das Hausrecht sehr viel einfacher möglich als für die Politik, die im Verhältnis von Staat zu Bürger anderen rechtlichen Restriktionen unterliegt.
Sie haben rechtliche Bedenken bei der Impfpflicht angesprochen. Welche sind das?
Bei der Impfpflicht handelt es sich um einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit. Der Bürger darf aber entscheiden, welche Eingriffe er an sich vornehmen lässt und welche Risiken er in Kauf nimmt – ob er raucht zum Beispiel. Anders ist das auch mit der Impfung nicht zu sehen. Eine Verpflichtung kann ich als Staat nur dann anordnen, wenn es ausreichend gesicherte Erkenntnisse gibt, dass a) ein solcher Schritt wirkungsvoll ist und b), dass dieser Eingriff in die Freiheitsrechte des Einzelnen verhältnismäßig ist. Nun haben wir die Situation, dass alle Impfstoffe, die sich auf dem Markt befinden, nur eine bedingte Zulassung haben und etwaige langfristige Folgen nicht seriös abzusehen sind. Auf der Grundlage ist es schwierig, das zu machen.
Im Büro gibt es nicht nur Arbeitgeber und Arbeitnehmer, sondern auch Arbeitnehmer untereinander. Können die argumentieren, dass deren körperliche Unversehrtheit am Arbeitsplatz durch ungeimpfte Kolleginnen oder Kollegen beeinträchtigt wird?
Im Sinne einer innerbetrieblichen Diskussion ist das absolut legitim. So wie es in jedem öffentlichen Raum legitim ist, darüber zu diskutieren, wie man miteinander umgehen und leben möchte und was die gebotene Rücksichtnahme tatsächlich für Folgen nach sich zieht. Insoweit ist die Diskussion dort völlig frei und die kann auch enthusiastisch und druckvoll geführt werden. Ansonsten sieht der Gesetzgeber die Verantwortlichkeit im Bereich der Arbeitnehmer beim Betriebsrat. Er hat Mitbestimmungsrechte bei der Erarbeitung und Weiterentwicklung von Gesundheitsschutzkonzepten, und zwar abhängig von der konkreten Arbeitssituation: Ein Produktionsbetrieb funktioniert anders als ein Bürobetrieb, eine Bank anders als der Malerbetrieb, der morgens seine Handwerker zu dritt in einem Transporter zum Kunden rausfährt.
Sie haben vorhin strengere Vorgaben für Heil- und Gesundheitsberufe in den Raum gestellt. Sind dort Maßnahmen wie in den USA denkbar? Dass sich ungeimpfte Mitarbeiter an den Behandlungskosten beteiligen müssen?
Beteiligung an Behandlungskosten für eine etwaige eigene Erkrankung – das ist schwer vorstellbar. Einfach aufgrund des deutschen Gesundheitssystems: Wenn jemand, der versichert ist, krank wird, und davon ist aufgrund der Krankenversicherungspflicht für Arbeitnehmer auszugehen, übernehmen die Krankenkassen ohne Wenn und Aber die Behandlungskosten. Aus dem Umstand, dass jemand nicht geimpft ist, kann ich auch nicht den Rückschluss ziehen, dass die Erkrankung mit Impfung vermieden worden wäre und ein eigenes Verschulden vorliegt.
Darf man Pflegepersonal vorschreiben, dass es nur geimpft auf die Krebsstation oder ältere Menschen pflegen darf?
Im Bereich der Heilberufe halte ich das durchaus für denkbar. Im Gegensatz zu anderen Branchen haben Arbeitnehmer dort unmittelbaren Kontakt zu Menschen, die sich in einer angespannten gesundheitlichen Situation befinden, in irgendeiner Art und Weise angeschlagen oder geschwächt sind und Unterstützung bedürfen. Diese Patienten haben ein gesteigertes Interesse daran, nicht durch ihren Kontakt zum Pflegepersonal weiteren Risiken ausgesetzt zu werden. Das hängt auch damit zusammen, dass es eben nicht die freie Entscheidung eines Patienten ist, sich in diese unmittelbare körperliche Nähe des Pflegepersonals zu begeben. Er hat keine Wahl und einen Anspruch darauf, dass ihm nicht durch Nachlässigkeit weiterer Schaden zugefügt wird.
Was die Arbeitgeber angeht, heißt das allerdings nicht zwangsläufig, dass keinerlei Beschäftigung mehr zu erfolgen hat. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die Arbeitnehmer entsprechend ihres Arbeitsvertrages zu beschäftigen. Gegebenenfalls muss er dann nach einer Alternative ohne Patientenkontakt suchen, zum Beispiel nach einer administrativen Tätigkeit.
Aber eine Entlassung von ungeimpften Mitarbeitern, wie es in den USA passiert ist, ist in Deutschland so gut wie ausgeschlossen?
Ja. Das Kündigungsschutzgesetz sieht grundsätzlich vor, dass Arbeitsverhältnisse gekündigt werden dürfen, wenn Arbeitnehmer ihre Arbeitsleistung nicht mehr erbringen können aus Gründen, für die sie selbst verantwortlich sind. Das heißt, wenn die Impfung zwingende Voraussetzung für die Tätigkeit ist, wäre eine Kündigung denkbar und wenn aufgrund gesicherter medizinischer Erkenntnisse feststeht, dass die Impfung tatsächlich schützt. Außerhalb dieser Konstellation dürfte das nicht zu rechtfertigen sein. Aktuell sehe ich das nicht, auch nicht im Bereich der Heilberufe. Ein valider Kündigungsgrund besteht wahrscheinlich erst dann, wenn es dort tatsächlich eine Impfpflicht gibt.
Mit Tobias Brors sprach Christian Herrmann
